Esta sección seguirá el estudio de la responsabilidad ante este tipo de contingencias con el análisis de las distintas legislaciones provinciales respecto a este tema. En esta oportunidad será el momento de estudiar los parámetros establecidos en la a Ley Nº 8614 de Córdoba.
“ Previa contratación de cualquier obra pública, se confeccionará y aprobará el proyecto y presupuesto respectivo por los organismos competentes, se formularán los pliegos de condiciones de ejecución y las bases del llamado a licitación a las que deberán ajustarse los proponentes, dice el artículo 15 de esta regulación
Luego continúa su texto de la siguiente manera:“La responsabilidad del proyecto y de los estudios realizados para una obra pública, cuando sean las bases de su ejecución, recaerá solidariamente sobre el organismo que lo realice, los profesionales intervinientes y el contratista por lo que, previo a realizar la oferta, deberá controlar la documentación técnica.”
Finalmente establece: “En caso de considerar necesario formular adecuaciones, el oferente deberá comunicarlas fehacientemente al organismo competente; éste las considerará, aprobará o desechará y comunicará al proponente y demás interesados, en los plazos estipulados, conforme al artículo referido a las aclaraciones sobre pliegos. El contratista no tendrá derecho a reclamo por mayores costos por adecuaciones que fueran necesarias realizar a posteriori en la ejecución de la obra, entendiéndose que los que surgen de las observaciones previas, quedan incorporados en la oferta.”
Si bien, como siempre indicamos que todas las legislaciones de Obras Públicas provinciales replican total o parcialmente el articulado de la Ley madre nacional, Nº 13064, esta ley cordobesa contiene una innovación de altísimo riesgo contractual y económico para las Contratistas respecto a las obligaciones que surgen por dificultades o errores del Proyecto oficial que la empresa no elaboró ni participó.
Ello es así, ya que esta normativa provincial “traslada desde el vamos “ una responsabilidad solidaria, es decir compartida, hacia las empresas constructoras sobre el Proyecto oficial.
Y lo hace en forma general, sin apreciaciones ni especificaciones.
Es más, le impone previo a formular su oferta, la obligación de “controlar la documentación técnica” de la licitación, diligencia que la ley provincial, toma como suficiente para considerar que la oferente tuvo la posibilidad de verificar y descubrir cualquier deficiencia del Proyecto oficial, pudiendo comprender también las “sorpresas hidro-geológicas”.
Por supuesto, no estoy de acuerdo, ni mínimamente con esta posición legal tan extrema, ya que -en mi análisis- entiendo que vulnera toda lógica fáctica y jurídicamente sería inaplicable, por supuesto, ante una revisión judicial del caso. Sabemos que la Administración en estos casos puede “hacer lo que quiere” utilizando como instrumentos normas exorbitantes históricas.
En palabras simples, y ratificando firmemente todos nuestros artículos previos sobre este tema, en los contratos, no puede hacerse responsable a alguien de algo a lo que no tuvo posibilidad de ver, verificar, participar en los procesos de estudio, análisis y hacer que cargue con toda dificultad, complicación o error del Proyecto que exceda lo que pueda relevar técnicamente, de un estudio de documentación licitatoria simple sin disponibilidad de ejecutar estudios geotécnicos en campo para grandes obras o cateos, perforaciones, o muestreos, análisis de suelos, en obras más simples del rubro específico.
Consideramos que es hora de poner luz a nivel legal sobre este tema y se evitarán mayores perjuicios de paralizaciones de obras, conflictos operativos y juicios. El Estado comitente no puede exigir lo imposible a las constructoras.
Analizado este precepto, veamos como la ley cordobesa redobla -y parecería que aumenta- su apuesta para trasladar toda la responsabilidad a la empresas contratistas en el siguiente en el apartado 37 que establece:
El contratista será responsable de las consecuencias que puedan derivar de la realización de trabajos basados en proyectos o planos con deficiencias o errores, según lo establecido en el Artículo 15.“
Esto, en un análisis objetivo y justo, no puede tener aplicación en todos los casos, para trasladar la responsabilidad a los particulares oferentes, ante situaciones de deficiencias o errores del proyecto. Considero que si se pretende abarcar a todo acontecimiento de dificultades materiales constructivas imprevistas que se sucedan, como las sorpresas hidro-geológicas, deviene en una exorbitancia legal y contractual inaplicable.
Las razones legales de nuestra postura, fueron expuestas en varios trabajos anteriores, y siempre diferenciamos cuando se habiliten, autoricen y se otorgue a los oferentes una factibilidad concreta de realización de los estudios completos o, por lo menos, necesarios para una constatación sería de los posibles errores de Proyectos o dificultades de ejecución de la obra. Esas inspecciones deben bastar a sí mismos a nivel geotécnico, dentro del propio y específico proceso licitatorio en cuestión.
Conclusión: Por lo expuesto, vemos que esta Ley de Obras Públicas de la provincia de Córdoba es aún más severa para las contratistas que la Nacional respecto a este tema.
Ello es así, ya que no prevé grados de responsabilidad de las contratistas, según hayan tenido o no posibilidades de verificación de las condiciones hidro-geológicas de los suelos en los que desarrollará la obra, y estableciendo en su articulado la responsabilidad solidaria directa en caso de no plantearse observaciones previas a la presentación de ofertas y a su ejecución.
Esta posición normativa promueve conflictos en la ejecución de la obra y judiciales, es decir, que lleva a los Comitentes a un propio laberinto de problemas en plena ejecución del trabajo y de litigios con las contratistas, todo por mantener a rajatabla normas irrazonables, que además de afectar varios principios aplicables a los contratos, revelan un retraso histórico de décadas.
Modificar normas como la hoy analizada, dará instrumentos para solucionar de forma equitativa y buena fe la aparición de estos eventos por parte del propio Comitente estatal, pero fundamentalmente comprometerá a los Organismos públicos licitantes, a realizar estudios previos suficientes y Proyectos con la mayor diligencia posible ante Obras importantes con riesgos especiales.
Esta postura la considero, sin dudas, violatoria de varios principios inalienables en la teoría de los contratos, con el agravante de ser pretendida y ejercida por quien debe dar el ejemplo de justicia y ser guardián de los mismos, como es el Estado.
Dr. Hugo Cappelloni – EL AUTOR ES ASESOR DE EMPRESAS EN PROCESOS LICITATORIOS Y EN CONTRATOS PÚBLICOS; EX ASESOR GENERAL LEGAL PROVINCIAL
