¿Podemos considerar que la responsabilidad contractual en la obra pública ante eventos de sorpresa hídricas-geológicas es una situación o zona gris, vidriosa? La respuesta es definitivamente sí.
¿Porqué? Porque en todas las situaciones dudosas, indefinidas, como esta, encontramos que no hay contundencia legal en las normas licitatorias, que deje poco margen a las especulaciones, por ello, juegan varias interpretaciones.
Y cuando no hay normativa expresa, taxativa y contundente, habrá puja entre distintas aplicaciones legales que inclinan la balanza para una y otra parte dentro del contrato de obra pública.
También inciden posiciones y concepciones estructuradas, estatistas, mantenidas desde hace décadas en los procesos de obra pública, por ejemplo: que no debe reconocerse a la empresa nunca este reclamo en caso de haberse contratado por el sistema de ajuste alzado.
Existe jurisprudencia en estos casos, que termina indicando que no es tan así, y que, aunque el sistema de contratación sea ajuste alzado, el rechazo estatal a esos legítimos reclamos requiere y procede solamente, cuando resulta probada una falta de diligencia y previsión empresarial, es decir, cuando pudo o debió conocer que la obra portaba, aun subyacente, estas complicaciones de suelo.
Ya definimos en artículos previos nuestra postura jurídica en este tema, indicando que sólo vemos responsabilidad atribuible a las contratistas cuando se da el extremo caso de habilitación a los oferentes de estudios-pruebas mínimamente completos y suficientes para “descubrir” y/o verificar estas condiciones anormales de los suelos.
O también, cuando se da la otra situación, de que existan estudios suficientes donde consten las condiciones “anormales” de los suelos, hechos públicos por el comitente, y facilitados o incorporados como documentación licitatoria para tener en cuenta en las presentaciones y cotizaciones de ofertas por los oferentes.
Entonces, la empresa oferente-contratista, tendrá limitada su responsabilidad por estos eventos, hasta lo posible técnica y físicamente en cuanto al chequeo y verificación de las condiciones de los suelos donde se desarrollará la obra.
Muchos comitentes siguen arrastrando el concepto casi centenario basado en el principio de “Exorbitancia del Derecho Estatal”, que implica la teoría que sostiene que el Estado está un escalón más alto que las empresas en lo que es la obra pública.
Concretamente me refiero a la posición de muchas reparticiones públicas que rechazan los reconocimientos por adicionales no aprobados como tales, mayores trabajos a los licitados, distintos trabajos a los contratados, dificultades materiales imprevistas, etc., porque impera la concepción estatista, que la contratista debe hacerse cargo de todo en la obra pública.
Esto sucede, en las obras, y considero que es una posición que debe ser superada en aplicación del principio de buena fe, ya que se evidencia claramente, como una solución inequitativa. Porque claro, el ajuste alzado en principio indica, que hay que hacer todos los trabajos necesarios para cumplir con la finalidad de la obra, aunque impliquen mayores trabajos y mayores erogaciones.
Pero esto, debe entenderse en un marco de normalidad, y refiriéndose a pequeñas diferencias lógicas de medidas, metros más metros menos, …y ahí se ve claramente la razón de ser del otro sistema de medición…la unidad de medida, en el cual se mide todo y se paga por la medida hecha. No hay riesgo.
PROCEDIMIENTO IDEAL
¿Cuál sería el procedimiento ideal ante importantes obras con riesgo geológico-hidrológico? Antes de comenzar cualquier proyecto que involucre ingeniería geotécnica, se debería realizar una investigación exhaustiva del sitio para recopilar y analizar datos sobre las características del suelo y las rocas, el nivel del agua subterránea, la topografía, la geología y los riesgos geológicos. Esto le ayudará al Comitente público a identificar los posibles desafíos y riesgos, y seleccionar los métodos y materiales apropiados para su diseño y construcción. También se deben consultar los códigos, estándares y regulaciones relevantes que se aplican a la ubicación y el alcance de su proyecto.
Atención que estamos hablando de la etapa previa a la publicación de la Licitación y el proyecto de la obra.
Otra alternativa que observo en el caso que se realizaran estudios oficiales previos y los resultados técnicos arrojen dudas e incertidumbre sobre las condiciones de los suelos, es que pueda licitarse esa obra con posibles alternativas de presupuestación y ofertas concretas, en caso de que sucedan estas sorpresas o alteraciones. Una estimación de costes alternativos, ante tal situación que otorgue la posibilidad de aplicar la modificación del Proyecto, corrigiendo el presupuesto y evitando conflictos que puedan alterar o frustrar el desarrollo y cumplimiento de la obra, y por supuesto un conflicto judicial.
Esto implicaría comparar soluciones geotécnicas estimando el costo de cada solución, que es la cantidad de dinero requerida para implementar y mantener los elementos geotécnicos ante modificaciones técnicas. Se deben considerar varios componentes de costo, como material, mano de obra, equipo, transporte, instalación, pruebas, inspección, monitoreo, mantenimiento y contingencia. También deben tener en cuenta las incertidumbres y los riesgos asociados con las soluciones geotécnicas, como variaciones en las condiciones del sitio, cambios de diseño, retrasos, errores, accidentes o disputas. Utilizar métodos y herramientas apropiados.
El segundo paso para minimizar los riesgos en ingeniería geotécnica es utilizar métodos y herramientas apropiadas para el análisis, diseño y construcción de los elementos geotécnicos. Esto implica aplicar los códigos, estándares y directrices relevantes para la ingeniería geotécnica, como la Sociedad Americana de Ingenieros Civiles. (ASCE), el Código Internacional de la Edificación (IBC), y la Administración Federal de Carreteras (FHWA). También implica el uso del software, modelos y técnicas más recientes y precisos para el análisis y diseño geotécnico, como el análisis de elementos finitos, los métodos probabilísticos y las simulaciones numéricas. Además, implica el uso de los mejores equipos, materiales y prácticas disponibles para la construcción geotécnica, como control de calidad, pruebas, monitoreo e inspección.
Respecto a la posición de las empresas, mi asesoramiento específico a las Contratistas es que en casos de sorpresas geológicas deben presentar el reclamo en todos los casos, sin dejar pasar los días ya que generalmente los Pliegos tienen cláusulas de caducidad por vencimiento de esos escuetos plazos. Esas cláusulas de caducidad por mora en los reclamos son usadas indefectiblemente por los Comitentes ya que les facilitan rechazar las pretensiones de las Contratistas sin tener que analizar el fondo del reclamo.
No obstante estas defensas de los Comitentes, consideramos desde esta columna , que la máxima o fundamento de la responsabilidad estatal como parte responsable de los Proyectos que se licitan, sería que …todo lo que no realizó el Comitente con toda su estructura administrativa y técnica, como serían los estudios previos del Proyecto tal vez por ser complicados , onerosos, o que requerirían mucho tiempo, esa previsión, mal se le podría exigir a los oferentes , quienes disponen de un plazo exiguo desde que toman conocimiento de la convocatoria a Licitación y la presentación de sus ofertas, máxime cuando tales diligencias no corresponden a su responsabilidad específica en los procesos licitatorios.
Entonces, ante una sorpresa geológica- hídrica, natural o artificial, en obra, cuando no es imputable su previsión, su conocimiento previo a la oferente-contratista… debe ser reconocida en sus mayores gastos y plazo insumido en obra.
Ello procede en un análisis sobre quien es el dueño de la obra: el Estado. Quién es el Proyectista responsable y director técnico de la obra: el Comitente Estatal.
Es quien tiene la potestad licitatoria, todo el tiempo para realizar el proyecto, confeccionar planos, plantear ingenierilmente la obra, determinar las características de los trabajos según las zonas, características de los suelos, etc.;
¿Puede el Comitente estatal, en caso, de aparición de dificultades graves, (como material rocoso en una obra de desagües, por ejemplo), desoír el problema y obligar a la contratista a hacerse cargo de su bolsillo de ese mayor trabajo y gasto?
Mi respuesta, en un análisis fino y de equidad, es que salvo que la contratista haya desatendido información previa, cateos hechos por la administración y que consten en el Pliego u otra documentación a que remita el pliego, que de alguna manera la obligaran para tener en cuenta e incluir en su presupuestación la existencia de esas complicaciones del subsuelo (caso concreto, suelo rocoso), no se la puede hacer cargar con ese gasto. Ni bajo el sistema de unidad de medida ni de ajuste alzado, pues como lo reiteran la doctrina especializada y la jurisprudencia, las empresas constructoras contratistas de obras no están obligadas a revisarle y corregirle los proyectos al Estado.
Son convocadas para poner un precio a los trabajos planteados y licitados por la Administración. pero de ahí a lo otro…hay bastante diferencia.
Y esto tiene que evolucionar a niveles equitativos en la actualidad, no llegando al punto de causar un perjuicio económico a un agente productivo como es una empresa por una imprevisión del Estado o al menos por un imprevisto.
En una visión actual de la economía en un país, el Estado no debe someter, sacarle ventaja a una unidad de producción, a una constructora, muchas veces pyme, sino ser un buen dador de trabajo, un colaborador para que en solidaridad laboral ese contrato de obra produzca un logro para el interés público por un lado y un fruto productivo, no un desmedro económico para la empresa y de rebote a los trabajadores de la construcción.
¿Por qué me inclino por esta postura legal? Porque el Proyecto es del Estado. Y debe ser responsable del mismo. Y porque si no fue diligente en realizar estudios de subsuelo, lo menos que debe resolver es su reconocimiento como trabajo adicional y no un perjuicio a una empresa que no fue negligente, asumiendo su correspondiente cobertura de ese mayor costo.
Por DR. HUGO CAPPELLONI –EL AUTOR ES ASESOR DE EMPRESAS EN PROCESOS LICITATORIOS Y EN CONTRATOS PÚBLICOS; EX ASESOR GRAL. LEGAL PROVINCIAL
