En los anteriores artículos publicados sobre este tema (4) dejamos sentado que para la legislación de Obras Públicas hay una situación de responsabilidad original que debe caer sobre el Estado Comitente como elaborador o responsable de todo Proyecto de obra.
En nuestra opinión, esta posición puede cambiar, pero deben darse condiciones muy puntuales y concretas para que pueda trasladarse esta obligación ante sorpresas hídrico-geológicas hacia una Contratista.
Estas situaciones, pocas veces acontecidas en nuestra experiencia nacional, han sido descritas en las publicaciones anteriores.
Hoy veremos un caso, tal vez el más famoso en el mundo por las consecuencias internacionales que causó, incluso con los gobiernos de los países involucrados.
Todo por determinadas sorpresas geológicas no detectadas en el Proyecto original. Miles de millones de dólares en disputa y afectación del comercio marítimo internacional por años.
En mi opinión, causado por un déficit de los estudios previos, que en una de las más importantes obras de la historia moderna, requería estudios previos geotécnicos total y de relevamiento extremo dado los costos de todo tipo que acarrearía un error o sorpresas que pudieran aparecer en la obra.
Pero la situación, tan temida, acaeció.
El evento conflictivo de estas características se dio en la obra considerada la más importante de las últimas décadas en el planeta, la “Ampliación del Canal de Panamá”.
Llevan más de 10 años de litigios, arbitrajes, fallos parciales, y aunque la obra concluyó, algunos reclamos no fueron resueltos.
Existieron resoluciones primero a favor de las Contratistas, luego se revocaron y finalmente el Tribunal de Arbitraje Internacional favoreció al Comitente, Autoridad de Aplicación de Panamá.
Uno de los eventos de sorpresa hidro-geológica que se atribuyeron se refirió a «la inexactitud de la información proporcionada al consorcio de Contratistas para ejecutar el proyecto, reconocida por la propia Administración» y al reiterado incumplimiento de la obligación de «mantener y restaurar el equilibrio financiero (del contrato) con la Contratista (GUPC- Grupo Unido por el Canal- Sacyr-Impregillo-Jan de Nul y Cusa) por los eventos imprevistos que se han presentado en la obra».
Estos sobrecostes son debidos, fundamentalmente, a problemas encontrados en el subsuelo (a lo largo de 2,5 km de extensión, en la zona del Pacífico) que no fueron detectados en el estudio geotécnico elaborado por el Comitente estatal (Autoridad del Canal de Panamá ) y con los áridos destinados a la preparación del hormigón estructural marino utilizado en la obra . (Notas de las Resoluciones de los arbitrajes legales).
De acuerdo con la propuesta de la ACP (Comitente-Autoridad del Canal de Panamá) y del GUPC (Grupo empresas Contratistas) el 96% del material de la excavación sería utilizado como agregado para el concreto (hormigón). Sin embargo, una vez iniciada la excavación de esta zona, se pudo comprobar que el material de basalto (unos 12 millones de toneladas métricas) presentaba propiedades distintas a las recogidas en el estudio geotécnico, por lo que no podía ser utilizado para el fin previsto. Ante esta situación, el GUPC presenta una nueva mezcla de hormigón para su aprobación por la ACP, lo que se produce a los siete meses (tras un primer rechazo a comienzos de 2011)
Las instrucciones facultaban a los proponentes para visitar los laboratorios donde se realizaban las pruebas físicas de los modelos de los sistemas de llenado y de vaciado de las esclusas (en Lyon) y del modelo de tanque de navegación (en Amberes); así como llevar a cabo, en el lugar de las obras, pruebas, perforaciones y cualquier otro tipo de inspección que fueran necesarios para elaborar la propuesta técnica.
Aquí vemos que se abrió un procedimiento de participación y verificación a los oferentes-contratistas, situación que ya compromete su responsabilidad a los efectos de observar errores del proyecto, análisis, pruebas, etc. y una posibilidad de denunciar anomalías técnicas.
Traigo esto a colación, ya que en mi postura jurídica, esta posibilidad de que se otorgue -o no- a los oferentes-contratistas respecto a una verificación concreta de las condiciones de los subsuelos, es la “piedra de toque” o el quid para resolver las responsabilidades ante estos eventos geotécnicos.
En concreto, esta apertura de participación a los oferentes-contratistas en dichos procesos de pruebas de laboratorio, verificaciones de las muestras, etc, en nuestro entender, representa uno de los pocos casos en que el Estado licitante pueda llegar a imputar y trasladar una posible responsabilidad parcial, total o compartida a los proponentes ante la aparición de complicaciones o sorpresas hidro-geológicas que se produzcan. Pero tampoco, esa apertura sería la última palabra para poner en cabeza de las constructoras toda la responsabilidad.
Volvamos al caso real. Al igual que sucede en la Ley de contratación pública panameña de 2006 (arts. 13, 21, 77 y 81), el pliego de condiciones de la ampliación del Canal de Panamá diferencia entre la modificación del contrato por razón de interés público y la alteración de las condiciones contractuales por hechos extraordinarios o imprevisibles en el momento de la contratación. No obstante, ambos supuestos tienen en común la obligación de restablecer el equilibrio contractual existente al momento de su celebración, mediante el reembolso de los costes añadidos y/o la ampliación de los periodos de ejecución (que actúa como un contrapeso del principio de riesgo y ventura). La interpretación de estas cláusulas constituye la clave para la resolución del conflicto planteado entre la ACP y el consorcio Grupo Unido por el Canal (GUPC), que motivó la paralización de las obras de construcción del tercer juego de esclusas.
De forma muy poco sistemática, el pliego de esta Licitación internacional preveía también el derecho del contratista al reembolso de los costes añadidos que se pudieran producir (que serán incluídos en el precio contractual) y/o a una prórroga del plazo de finalización de las obras (o de algunos de los hitos) cuando concurra alguna circunstancia extraordinaria que provoque la ruptura de la equivalencia de las prestaciones establecidas en el momento de celebración del contrato.
Por causas imputables a la ACP (vinculadas al contrato): a) El error en los requisitos fijados por la ACP, que no pudiera ser descubierto por un contratista experimentado poniendo el debido cuidado y usando las «prácticas prudentes de la industria» (subcláusula 1.2.4). b) La aparición de condiciones físicas o topográficas imprevisibles, por no venir recogidas en el Informe Geotécnico Interpretativo o en los Datos Topográficos (subcláusula 4.12).
Estos parámetros legales de los Pliegos de esta mega Licitación nos están dando una fuerte pauta de encuadre normativo para resolver estos imprevistos.
Se incluyen aquí los supuestos de equilibrio contractual derivados de la teoría de los riesgos imprevisibles (rebus sic stantibus), decisiones de la Administración ajenas al contrato (factum principis) y fuerza mayor.
Sobre la incidencia de estas circunstancias extraordinarias sobre el principio de riesgo y ventura del contratista, en la doctrina española pueden verse los Dictámenes del Consejo de Estado español, núms. 1332 y 1333/2012, de 10 de enero de 2013, y 67/2013, de 9 de mayo. Señala este órgano consultivo (siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo) que para apreciar la existencia de un desequilibrio financiero económico del contrato es preciso que el riesgo «sobrepase los límites normales de aleatoriedad que comporta tal licitación».
¿Cuáles fueron las sorpresas hidro-geológicas en esta obra?
a) Reclamación núm. 8, que tiene su origen en los trabajos adicionales llevados a cabo en la construcción de la ataguía del Pacific Cofferdam, debido a la inexactitud de la información geológica y geotécnica facilitada por el Comitente- ACP, que provocó un sobrecoste de 120 millones de dólares y un retraso de 120 días en la ruta crítica del programa de construcción. Las Contratistas, presentaron la reclamación en marzo de 2010, siendo rechazada por la ACP en febrero de 2012; con posterioridad, en septiembre de 2012, se presentó ante la Junta de Resolución de Conflictos, que la rechazó en agosto de 2013; y, finalmente, en diciembre de 2013 se elevó al Tribunal arbitral.
Reclamación núm. 43, planteada con motivo de los costes adicionales asociados al proceso de obtención de los áridos necesarios para la preparación del hormigón, debido a la mala propiedad del basalto procedente de las excavaciones del lado del Pacífico, en contra de lo previsto en los documentos de licitación. Esta reclamación, por importe de 470 millones de dólares, se presentó en febrero de 2011, siendo rechazada por la ACP en mayo de 2013; por lo que se elevó a la Junta de Resolución de Conflictos en octubre de 2013.
El grupo de empresas contratistas denunciaron la continua interferencia de la Autoridad del Canal en el proceso de diseño, así como la falta de respeto al marco y restricciones impuestas por el contrato. Además, considera que no ha sido capaz de facilitar datos del terreno adecuados, completos y merecedores de confianza, ni datos fundamentales para el planteamiento de «precio a tanto alzado» y, asimismo, fundamentales para el diseño y planificación de los trabajos. Incluso señalan que ha sido incapaz de facilitar vertederos adecuados para permitir que el Grupo constructor, procediera con los trabajos en tiempo y forma .
«La documentación previa al contrato no contemplaba las condiciones reales de acceso al basalto ni de su calidad, (..) debido a la importancia de esta cuestión en el precio de la oferta, el Comitente (ACP) fue negligente», señala la sentencia del DAB (Dispute Adjudication Board), de 167 páginas.
La DAB es la segunda instancia y órgano técnico independiente de arbitraje establecido para resolver conflictos en el contrato entre la ACP y GUPC, partes del contrato.
Este organismo defiende que el consorcio GUPC -formado por las constructoras Sacyr, Impregillo, Jan de Nul y Cusa- tenía razón al reclamar que cuando empezaron las obras no encontraron basalto ni en el lugar, ni en la calidad ni en la cantidad que se les había ofrecido, lo que supuso un sobrecoste en el precio de la obra.
Continuaremos con el caso práctico de esta trascendente obra.
