Continuando con un relevamiento integral y federal sobre este importante tema: Responsabilidad por dificultades o imposibilidades constructivas, fundamentalmente, sorpresas hidro-geológicas. Toca el turno analizar la Ley de Obras Públicas Nº 6246/ 2019 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires:
Veamos su articulado referido a esta cuestión:
“Art. 6°.- Derechos y obligaciones del contratista. Sin perjuicio de los derechos y obligaciones previstas en la presente Ley y su reglamentación, en la legislación específica, en la documentación licitatoria, o en la restante documentación contractual,el contratista tiene:
a) El derecho a la recomposición del contrato, cuando acontecimientos extraordinarios o imprevisibles, sobrevinientes al contrato, tornen excesivamente onerosas las prestaciones a su cargo;”
Aquí vemos un artículo que abre una posibilidad de reconocimiento a las contratistas sobre hechos o situaciones que no pudieron preverse con una normal diligencia y que se manifestaron a posteriori del contrato. Podría jugar también el concepto de situaciones “jurídicamente ocultas”, que recordemos, serían circunstancias que, si bien existían, eran imposibles de detectar o verificar por las contratistas.
Pero, no es una norma concreta, ya que los comitentes pueden limitarla a hechos de la naturaleza, casos fortuitos o actos del comitente, fuerza mayor que tienen aparición o concreción a posteriori del contrato de obra.
Este próximo artículo, si es indubitable:
“Art. 16.- Documentación de licitación: La responsabilidad de la documentación e información a que se refiere el presente artículo será del comitente, salvo en aquellos supuestos en que éstos le hayan sido encomendados al contratista”
Se reconoce la responsabilidad del Comitente estatal sobre el Proyecto de obra, con la sóla excepción que la autoría del mismo sea de la Contratista, modalidad que se ve en muy pocas obras.
La siguiente norma de la Ley de CABA, artículo 32, tiene una incidencia trascendente sobre la atribución de la Responsabilidad por eventuales sorpresas constructivas, veamos:
Art. 32.- Sometimiento al régimen de la licitación. El mero hecho de ofertar implica la aceptación lisa y llana de las condiciones establecidas en la documentación licitatoria y en las circulares emitidas por el organismo licitante, por lo que los documentos que la integran y las condiciones de los pliegos no podrán ser cuestionados luego de presentada la oferta, salvo errores, omisiones o deficiencias que no fueron manifiestas en los documentos e informaciones a que se refiere el artículo 16 de la presente Ley, cuya responsabilidad será del comitente.
En nuestro análisis, esta norma, en su parte inicial remarca la obligación de los oferentes de someterse a los pliegos, condición que queda formalizada legalmente con la presentación de sus ofertas. Ello hace que no puedan ser cuestionados válidamente a posteriori.
Pero analizando el texto final del artículo indicado, consideramos que al excepcionar los casos de errores, omisiones o deficiencias en dicha documentación licitatoria y si tales falencias no fueron consideradas por el comitente, la responsabilidad por sus consecuencias se mantendrá exclusivamente en cabeza del Comitente,
Esta tipificación si bien es general, considero que debe incluir los casos de dificultades materiales, sorpresas hidro-geológicas o constructivas en general que no fueron previstas en la documentación técnica licitatoria .
Hasta aquí todo bien con los enunciados consagrados en las leyes de varias provincias , como esta correspondiente a la Ciudad Autónoma , pero uno de los problemas prácticos con el que deben batallar las contratistas cuando acontecen estas situaciones que alteran los sistemas constructivos, los Proyectos originales , casos de sorpresas hidro-geológicas, específicamente, son las normas que aparecen en los Pliegos.
Son normas que imputan a las empresas oferentes y/o adjudicatarias en las obras, de una manera extrema y exorbitante, la Responsabilidad sobre todo evento o situación , incluidas las sorpresas hidro-geológicas que acontezca en el transcurso de la ejecución de los trabajos.
Ustedes se preguntarán, ¿cómo puede suceder esto si la Ley de la jurisdicción establece otra cosa, consagra soluciones equitativas a estos eventos, y atribuye claramente la Responsabilidad estatal?
En nuestra opinión, todas esas normas o artículos que se ven en la mayoría de los pliegos , tanto a nivel nacional, provincial y municipal, no cumplen la escala de jerarquías jurídicas , no son derivaciones reglamentarias que cumplan lo consagrado en las leyes. Como la norma de mayor jerarquía es la Ley, estos Pliegos, que son considerados como reglamentos deben respetar su letra y espíritu y no contradecirlos en su reglamentación,
Por lo tanto, considero que no tienen la validez de modificar lo establecido en las Leyes, máxime cuando pretender establecer normas totalmente opuestas a lo preestablecido en aquellas.
¿Por qué sucede esto a nivel masivo en las licitaciones de todo el país?
Porque los pliegos son elaborados por funcionarios o personal específico, que arman sus contenidos , pegan, copian textos de otros pliegos, y no está sometida tan importante labor a una revisión legal que evite semejantes contradicciones legales, especialmente con normas que denomino extra-pliegos, como las leyes,
También, hay muchos casos que son insertas estas normas “ultras favorables” a las Reparticiones o Entes Licitantes públicos a propósito, y con la pretensión de eximirlos de toda responsabilidad, aún cuando se liciten obras con Proyectos que no tienen los relevamientos o estudios necesarios que garanticen su exactitud y viabilidad.
Para terminar , con gran agrado podemos considerar que la Ley de Obras Públicas de CABA, ratifica uno de nuestras conclusiones volcadas en varios de los trabajos sobre este tema, ya publicados en El Constructor, y que puede definirse en el siguiente principio: Por más que se establezca la condición de sometimiento de las Contratistas a los Pliegos licitatorios, si el Proyecto de la Obra omitió considerar las situaciones o condiciones constructivas que durante la obra trastocarán la ejecución de la Obra ( sorpresas hidro-geológicas), y no dio posibilidad concreta de verificación de tales circunstancias a los oferentes , debe asumir la totalidad de la responsabilidad por sus consecuencias.
Dr. Hugo Cappelloni – EL AUTOR ES ASESOR DE EMPRESAS EN PROCESOS LICITATORIOS Y EN CONTRATOS PÚBLICOS; EX ASESOR GENERAL LEGAL PROVINCIAL
