Seguimos analizando Cláusulas de los Pliegos actuales en Argentina, referidas a Responsabilidad de los Oferentes ante eventos de sorpresas hidrogeológicas en las obras, atento la enorme importancia que tienen estas situaciones físicas cuando se desencadenan en un proyecto en marcha y causan disputas legales sobre la responsabilidad de las partes, que terminan en conflictos contractuales y paralización del trabajo.
Veamos Cláusulas textuales y actuales para desarrollos comunes que conllevan excavaciones, desde las más simples hasta más complejas:
“La presentación de la oferta por la empresa implica el total conocimiento de la obra. Dado que la visita no es obligatoria, se recomienda a la empresa visitar bajo su responsabilidad y a su propio riesgo, el sitio de las obras y sus alrededores y obtener por sí mismo y bajo su responsabilidad toda la información que pueda ser necesaria para preparar la oferta y ejecutar el contrato.
El oferente es responsable de la correcta interpretación de los Pliegos de la visita e inspección del sitio de obra y sus alrededores, y se le exigirá la pericia correspondiente a un experto en esta materia.
Los errores u omisiones que contengan las ofertas, y que deberían haber sido previstos por los oferentes en virtud de su expertise en la materia, obrando prudentemente y con la adecuada diligencia, son de exclusiva responsabilidad del Oferente, y no podrán ser usados para gestionar o diligenciar solicitudes de reconocimiento o resarcimiento económicos adicionales de ninguna índole.
No se aceptará bajo ningún pretexto desconocimiento de la obra, su estado y características particulares, por lo que se considerará que su oferta incluye todas las reparaciones y trabajos necesarios de acuerdo con las reglas del arte, aunque estos no se mencionen en la documentación licitatoria (Especificaciones técnica, Condiciones legales, etc.) “.
Analicemos minuciosamente esta contundente cláusula imperativa que resume totalmente la postura de la mayoría de los Comitentes :
A la frase “La presentación de la oferta por la empresa implica el total conocimiento de la obra”, debemos oponerle que ello es aplicable si están dadas las condiciones o antecedentes informativos de los elementos geotécnicos y de emplazamiento de la obra , implicando sus suelos y subsuelos. También será aplicable si el Comitente habilita, autoriza, hace viable un trabajo de verificación física real en la traza de la obra a los eventuales oferentes.
También podría ser aplicable esta intención de traslado de responsabilidad a los interesados que presenten propuestas, si existieran estudios previos de conocimiento público que reflejen acabadamente las condiciones de los suelos en el área de la obra en cuestión.
Caso contrario, si no se establecen las condiciones y facilitan las diligencias de inspección, perforaciones, cateos , tomas de muestras del sitio de obras , no tendrán viabilidad estos preceptos que hacen reserva absoluta de responsabilidad de los Comitentes, principalmente por la normativa y principios aplicables sobre la responsabilidad de la autoría del Proyecto de la obra licitatada y además por su condición de dueño que tiene el Estado , en cualquiera de sus formas, tanto municipal, provincial o nacional.
En cuanto al fragmento “Dado que la visita no es obligatoria, se recomienda a la empresa visitar bajo su responsabilidad y a su propio riesgo, el sitio de las obras y sus alrededores y obtener por sí mismo y bajo su responsabilidad toda la información que pueda ser necesaria para preparar la oferta y ejecutar el contrato”, contrarrestamos diciendo que el hecho de no fijar la obligatoriedad de la visita de los oferentes denota una falta de consideración y valoración que todo proyecto requeriría para que los futuros constructores tengan el más acabado conocimiento de sus condiciones, es decir, si desde el vamos el Comitente no considera como una obligación tal diligencia, le quita seriedad al proceso, omisión que podría ser válida sólo si se contara con todos los estudios previos e integrados en la documentación licitatoria. Esto justificaría una seguridad para siquiera requerir la visita. Pero como se repite a lo largo de los artículos publicados sobre esta temática, es rarísimo encontrar en la documentación licitatoria relevamientos completos geotécnicos en las obras que sí lo requieren, ni estudios de subsuelos aún en obras menores de excavaciones y movimientos de suelos.
A la parte que dispone ”el oferente es responsable de la correcta interpretación de los Pliegos de la visita e inspección del sitio de obra y sus alrededores, y se le exigirá la pericia correspondiente a un experto en esta materia”, le debemos contraponer en caso de una discrepancia o conflicto por estas complicaciones imprevistas, que sí es correcto que el Contratista es responsable de la correcta interpretación de los Pliegos, de su visita a obra e inspección del sitio de obra, pero limitado a lo que se puede ver y revisar o constatar in situ o por estudios previos disponibles para cada proceso licitatorio. La pericia que dice la frase de los Pliegos oficiales no tiene nada que ver con facultades de adivinación.
Las últimas dos frases de la cláusula analizada versan sobre los mismos conceptos exorbitantes y “abusivos” respecto a la responsabilidad que se pretende poner en cabeza de las Contratistas. Se busca sentar el concepto de que la empresa oferente es responsable si no descubrió condiciones de suelo ocultas por el simple hecho de haber estado pisando el área de obra o visitando la misma sin que se haya abierto un procedimiento oficial previo y serio, técnicamente hablando, que posibilite dichas constataciones. Es un absurdo fáctico que viola los principios jurídicos, como la “equivalencia de las prestaciones” y “ la buena fe”.
RESOLUCIONES INTERNACIONALES
Resoluciones internacionales arbitrales sobre la responsabilidad ante estos casos
«Es injusto en cualquier sistema legal que una parte se beneficie de las cláusulas de un contrato en una situación creada por su propia negligencia».
«Si una de las partes de un contrato ha actuado de forma negligente, a fortiori (con mayor motivo) cuando la parte inocente ha sufrido las consecuencias de esa negligencia, la parte negligente es responsable por daños ante la parte inocente».
Podemos concluir que en los casos imprevisibles, que afecta a cualquier parte por igual, las contratistas tienen pleno derecho de reconocimiento de todo adicional, mayores trabajos y gastos que represente tal evento, en el caso que el Comitente decida avanzar y realizar la ejecución de la obra afectada.
Y para los casos que pudieran ser previstos, es responsabilidad originaria del comitente público, autor del proyecto y dueño de la obra. Salvo en caso de habilitar un procedimiento suficiente de estudios y verificaciones técnicas con capacidad de detección de las condiciones que determinen las dificultades materiales, a la postre sorpresas hidrogeológicas, y que efectuado el mismo se demuestre una falta de diligencia imputable a las empresas participantes del mismo en sus previsiones a la hora de ofertar, sería uno de los dos casos de posible traslado de responsabilidad.
El otro caso, es que se cuente con los estudios previos incorporados a la documentación licitatoria, en donde, se verifiquen las condiciones hidrogeológicas que deban tomarse en cuenta por los oferentes al elaborar su propuesta técnica y presupuestaria.
Además en estos dos escenarios posibles, la resolución de los casos tendrá matices, pudiendo ser repartida o compartida la responsabilidad en grados o porcentajes, según las condiciones en cada obra.
Si no se verifican estas dos situaciones ante estos eventos imprevistos, en mi opinión, siempre será responsabilidad contractual y económica del Comitente.
Lo que sí se sabe por la experiencia en las obras que han sufrido estos eventos imprevistos, es que su solución ha sido caótica en una gran mayoría respecto a la normalidad de su ejecución, por ello, se aconseja a los Comitentes efectuar todos los máximos estudios y verificaciones posibles antes de sacar un proyecto a licitación en obras con potencial de riesgo de sorpresas hidrogeológicas.
Por Dr. Hugo Cappelloni
