En las obras que tienen un desarrollo constructivo normal, pocas veces se tiene que acudir al marco legal de los Pliegos para dirimir o aclarar cuestiones.
Pero es sabido que las obras públicas suelen tener complicaciones de diversa índole atento que involucran contratos de cumplimiento prolongado, que acarrean constantemente divergencias técnicas, operativas, plazos rígidos para múltiples obligaciones de ambas partes, gestiones administrativas para las Contratistas con efectos importantes, etc.
Cuando todo va bien, las obras avanzan, los plazos se cumplen, el Comitente estatal certifica y paga los trabajos correctamente. En este caso, no hay conflictos a dirimir sobre el volumen de los trabajos adicionales que se aprueban, redeterminaciones de precios reconocidas en tiempo y forma, en fin, todo fluye en orden hasta la finalización de los trabajos y recepciones de la obra.
Pero este escenario casi perfecto, no es lo común. Y dentro de un abanico o grado de complicaciones, hay casos conflictivos con graves consecuencias que implican pérdidas económicas severas para las empresas en estos contratos.
Lamentablemente, los pliegos licitatorios son elaborados por los organismos estatales y sus cláusulas sin duda favorecen al propio comitente de las obras.
Entonces, las contratistas, deben saber que el rasgo distintivo entre obra privada y obra pública es que al ingresar al mercado de las construcciones públicas se someten a una legislación especial que será de aplicación forzosa desde la licitación misma hasta el último día de ejecución de los trabajos, y aún más si tenemos en cuenta los períodos de garantía de los trabajos, luego de las recepciones provisorias hasta las definitivas.
El Comitente no es un particular que puede conciliar continuamente todos los pormenores conflictivos o discutibles que se producen casi inexorablemente en toda construcción importante.
Es el Estado, a través de un inspector de obra, de un director de obra, de un funcionario responsable final (Subsecretario, Secretario, Ministro, Presidente de un Ente,etc), que aplican (porque están obligados) la normativa marco para cada obra y licitación.
Esta “artillería” normativa, conformada por leyes de obras públicas, tanto nacionales como provinciales, según en qué jurisdicción la obra se desarrolle, como los pliegos licitatorios (la “ley” de la licitación), son usadas por los funcionarios para dirigir las obras y muchas veces hacer sentir el peso de la exorbitancia de la legislación hoy vigente, claro, siempre a favor del Estado comitente.
¿Las contratistas están en inferioridad de condiciones frente al Estado comitente? Sí, sin dudas. Por ello, ante la aparición de una situación de controversia que no tiene solución rápida del comitente y traba la obra o puede afectar los derechos de la empresa, debe acudir a asesoramiento especializado. Y ese asesoramiento, seguramente, no bastará con ser de un profesional técnico, debe ser legal, ya que los pliegos son reglamentos normativos.
Por ello, las empresas deben estar muy atentas cuando las cosas se complican, conforme al marco normativo de la licitación y obra en cuestión.
Lo peor que puede hacer la contratista ante conflictos con su comitente es no leer los pliegos, no identificar las normas que tratan la cuestión sobre la que se suscitó la controversia. Es decir, debe asesorarse investigando los documentos que rigen esa licitación-obra. Y debe identificar correctamente el articulado que trata el tema concreto, ya sea específicamente técnico, administrativo, económico, documental, etc.
Vemos muchas normas en los pliegos, que podemos catalogar como “chicaneras” a favor del comitente, por ejemplo, que ante una controversia sobre un trabajo extra o adicional, se obliga a la empresa a fundamentar que corresponde un pago adicional, y se pone un plazo exiguo para ello, 5 días, que si no se cumple perderá todo derecho. Las empresas, confiadas, y ante la complejidad técnica del caso, se toman su tiempo para esa presentación, ya que de palabra les dijeron que presenten el reclamo o por orden de servicio, y luego se encuentran que les rechaza in limine el reclamo por superar el plazo de caducidad fijado en tal norma del pliego.
Tal vez la diferencia de volumen de ese mayor trabajo implica costos millonarios, que no reconocerá el comitente, porque seguramente el caso haya pasado por un dictamen legal de los servicios jurídicos del organismo licitante, y ante lo que se dictamina jurídicamente, como esa caducidad, no hay vuelta atrás. Y lo peor, en caso que la empresa decida ejercer ese reclamo por vía judicial, lo primero que miran los jueces es si se cumplieron las normas del propio procedimiento fijado por los Pliegos, que son reglamentos legales , y que la Jurisprudencia de todos los tribunales han catalogado como .. “La Ley de la licitación”.
Como este ejemplo, las causas sobre posibles conflictos son innumerables.
En otros artículos, identificaremos los instrumentos y defensas que pueden utilizar las contratistas.
Por Dr. Hugo Cappelloni –EL AUTOR ES ASESOR DE EMPRESAS EN PROCESOS LICITATORIOS Y EN CONTRATOS PÚBLICOS; EX ASESOR GRAL. LEGAL PROVINCIAL
