En proyectos de construcción, las disputas no son una excepción: suelen ser la regla. La pregunta que debemos hacernos al comenzar un proyecto no es si ocurrirán disputas, sino cuándo ocurrirán y qué haremos con ellas. Hablar de la «mejor disputa» podría parecer, en ese contexto, un oxímoron, pero no lo es. La mejor disputa es la que nunca ocurre; y la segunda mejor, es la que se resuelve en el nivel más bajo posible de la arquitectura de administración de conflictos, ya sea por negociación directa, mediación, intervención de una junta de resolución de disputas, pero siempre antes de escalar hacia instancias judiciales o arbitrales.
Esta idea encierra una distinción que la práctica contractual en construcción suele pasar por alto: prevenir una disputa y evitar una disputa no son lo mismo. Confundir estos conceptos tiene consecuencias concretas sobre cómo se diseñan los contratos, cómo se gestionan los proyectos y cuántas de las disputas que terminan en juicio o arbitraje podrían haberse resuelto con las herramientas adecuadas en el momento oportuno.
UNA TAXONOMÍA NECESARIA
La prevención y el avoidance operan en momentos distintos de una misma cadena. Sus eslabones no son intercambiables.
El conflicto es la manifestación de una incompatibilidad de intereses. Puede ser latente o explícito, pero no ha tomado forma jurídica. Es el estadio más temprano, y el más tratable.
La disputa es el escalón siguiente: el conflicto se exterioriza a través de comunicaciones formales. Hay una pretensión y una resistencia. Ya existe como hecho jurídico.
El litigio es la última instancia: las partes someten su controversia a un tercero con facultad de resolverla de manera vinculante —tribunal arbitral, juez, Junta de Adjudicación en modo decisorio—. Aquí, las partes pierden el control del tema.
Esta escalada no es neutral. A medida que un conflicto evoluciona a disputa y de esta a litigio, y se avanza en los intentos de resolverlo de la negociación directa a la mediación, de la mediación a la adjudicación, de la adjudicación al arbitraje, las partes ceden progresivamente el control sobre tres variables críticas: el procedimiento, el resultado y el costo. En la negociación, las partes diseñan las reglas, deciden los tiempos y construyen la solución con el mínimo costo posible. En la adjudicación ante una junta, conservan la posibilidad de impugnar la decisión a pesar de que deban cumplirla de todos modos, mantienen cierto margen de maniobra respecto del procedimiento y una expectativa razonable de un resultado justo basado en la experiencia concreta en obra de la junta. En un juicio o arbitraje, todo ese margen desaparece: los tiempos los fija el juez o tribunal, el procedimiento lo gobierna el código de procedimientos o reglamento aplicable y el resultado lo determina un tercero que no asumirá las consecuencias operativas, financieras ni relacionales de su sentencia o laudo, y que no necesariamente tiene experiencia concreta en el tema que se decide. El costo, mientras tanto, crece en cada escalón, no solo en honorarios y gastos procesales, sino en tiempo de gestión, deterioro de la relación y distracción de los equipos respecto del objeto principal: ejecutar el proyecto.
PREVENCIÓN: ANTES DE QUE COMIENCE LA OBRA
La prevención de disputas opera antes de que el proyecto inicie su ejecución. Su terreno es el contrato, el expediente técnico, los pliegos de condiciones y especificaciones y el proceso de procura.
Prevenir significa realizar una debida diligencia rigurosa; asegurar especificaciones técnicas completas y sin ambigüedades; garantizar un proceso de selección transparente; y construir una asignación de riesgos clara y equitativa. Las cláusulas que definen claramente el alcance de proyecto y los procedimientos de cambios bien establecidos, los mecanismos y plazos de notificaciones y eventos notificables, de escalada jerárquica obligatoria y la previsión de una junta de resolución de disputas son instrumentos de arquitectura contractual preventiva.
Un contrato bien redactado, claro, simple, sin redundancias ni repeticiones, bien estructurado y pensado para la obra que se quiere ejecutar, no elimina los conflictos —ningún contrato puede anticipar todo lo que ocurrirá durante años de ejecución— pero sí reduce drásticamente las ambigüedades que se convertirán en disputas. La prevención es una tarea de diseño: ocurre antes del problema, y su fracaso es costoso y difícil de reparar en ejecución.
AVOIDANCE: DURANTE LA EJECUCIÓN
El avoidance opera durante la ejecución del proyecto, cuando la obra está en marcha. Su premisa es que los conflictos en proyectos complejos son inevitables —consecuencia de la duración, la complejidad técnica y la imposibilidad de preverlo todo en un contrato—. El avoidance no pretende que los conflictos no existan: pretende que no escalen, que no se acumulen en silencio, que no se fossilicen en posiciones irreconciliables, y se gestionen de manera eficaz con la obra en marcha.
Sus herramientas son específicas. El sistema de alertas tempranas obliga a las partes a notificar cualquier riesgo que pueda afectar costo, plazo o calidad, activando reuniones conjuntas de mitigación y seguimiento, y produciendo un registro contemporáneo y dinámico de riesgos. La lógica es directa: los riesgos identificados tempranamente son gestionables; los ignorados se convierten en disputas.
La otra herramienta central es la función preventiva de las juntas de resolución de disputas. Las juntas no son tribunales en espera ni tienen nada que ver con el arbitraje. Se trata de órganos contractuales, conformados por expertos designados con las partes, que saben de obra, de contratos y de resolución de disputas. Al margen de su rol decidiendo sobre las disputas que se le presenten, su valor central está en las asistencias informales, que consisten básicamente en adelantar una opinión experta no vinculante sobre una interpretación controvertida, sugerir un curso de acción, hacer visible una tensión latente antes de que se formalice como reclamo, y sugerir soluciones posibles. Además, la presencia de una junta como tercero neutral cambia la dinámica de relación: las partes tienden a ser menos tajantes y más dispuestas a encontrar salidas consensuadas. El resultado puede ser un acuerdo, una aclaración, una metodología compartida, pero nunca una decisión sustitutiva de la voluntad de las partes. El avoidance es colaboración, no adjudicación anticipada.
CULTURA REACTIVA VS. CULTURA DE AVOIDANCE
La cultura reactiva se caracteriza por una lógica de mínima exposición, lo que se traduce en comunicar poco, documentar menos, no «tensar la relación», y que en la práctica produce el efecto contrario al buscado. Los conflictos no desaparecen por no ser nombrados: se acumulan, se agravan y eventualmente estallan en una forma mucho más difícil de resolver que si hubieran sido atendidos a tiempo, momento en el cual se reacciona a la disputa. Es la cultura del problema que «se va a resolver solo» o “lo pateamos para más adelante” y que, invariablemente, no solo no se resuelve, sino que empeora.
En la cultura reactiva —dominante en la industria— los conflictos se evitan comunicando lo menos posible. Los reclamos se acumulan para presentarlos en bloque. La contraparte es un adversario y los abogados aparecen cuando el conflicto ya es irreversible. El resultado es obvio: disputas que contemplan varios reclamos ocurridos en diversos momentos y por causas distintas, terminan en litigios complejos, costosos y demandantes, muchos de ellos con la obra parada o abandonada.
En la cultura de avoidance, en cambio, las diferencias se identifican y comunican tempranamente. Cada reclamo o riesgo se gestiona cuando surge. La contraparte es un socio en la ejecución de un proyecto de éxito común. Esta convicción tiene sustento en el principio de buena fe que imponen nuestro ordenamiento legal civiles: actuar con lealtad y confianza no es una aspiración abstracta es, en proyectos de construcción, una condición práctica de eficiencia.
INVITACIÓN A LA REFLEXIÓN
La distinción entre prevención y avoidance no es terminológica. Es una invitación a pensar con mayor precisión sobre cuándo, cómo y con qué herramientas se interviene en el ciclo de vida de un conflicto.
Confundir prevención y avoidance tiene un precio concreto. El equipo que cree haber «prevenido» disputas porque negoció un buen contrato, llega a la ejecución sin herramientas para gestionar los conflictos que inevitablemente surgirán. El equipo que confía en el avoidance para compensar un pliego deficiente descubre, demasiado tarde, que ningún mediador o junta de resolución de disputas puede resolver lo que debió resolverse antes de firmar. En ambos casos, la confusión conceptual se paga en tiempo, dinero y proyectos que no terminan como deberían.
Una industria que no distingue entre prevención y avoidance es una industria que no ha terminado de entender cómo funcionan sus conflictos. La madurez en la gestión de disputas no se mide por la sofisticación de los arbitrajes que se ganan, sino por la cantidad de conflictos que nunca llegaron a serlo —porque el contrato fue diseñado para prevenirlos, o porque fueron gestionados antes de que escalaran. Si los resultados que obtenemos no son los que buscamos, quizás sea momento de revisar no solo las herramientas que usamos, sino el momento en que decidimos usarlas.
DR. RICARDO DEYMONNAZ BARREIRO – EL AUTOR ES ABOGADO ESPECIALIZADO EN DERECHO DE LA INFRAESTRUCTURA, CONTRATOS DE CONSTRUCCIÓN Y RESOLUCIÓN DE DISPUTAS EN PROYECTOS COMPLEJOS
