En nuestro país coexisten varias modalidades por las que un comitente público –tanto del Estado nacional, provinciales o municipales– selecciona y contrata con particulares –empresas contratistas–, tanto obras como servicios públicos.
Un solo comitente-financiante: una forma es la identidad del comitente que firma el contrato, que es, al mismo tiempo, el financiante-responsable de los pagos de ese contrato. Puede ser una provincia o municipio, y los fondos son propios. Todo depende de ese licitante. Operativamente, la más simple, efectiva y segura, siempre que los fondos para la obra estén reservados y asegurados.
El financiante no es el comitente-contratante: aunque es muy usual –casi dominante, podemos decir– la modalidad por la cual no se identifica el origen de los fondos o presupuesto de la obra con quien convoca a la licitación y, además, firma el contrato. Los fondos, en este caso, pertenecen a un tercer protagonista, el financiante de la obra. Aparece un elemento demasiado trascendente para el futuro de la relación contractual. Los fondos dependerán de un convenio interpartes firmado entre el financiante (generalmente, el Estado nacional) y el receptor (como puede ser una provincia o municipio).
En esta modalidad, la constante de años ha sido una gran inseguridad en la disponibilidad de los fondos completos para abonar las certificaciones de obra, donde los certificados básicos sufren demoras menores, pero los pagos de redeterminaciones –pagos de los certificados con sus ajustes periódicos– han sido catastróficos.
“Existe jurisprudencia contraria que hace responsables directos a los municipios por su carácter de firmantes de los contratos y comitentes directos de las obras”
¿QUÉ DICE LA DOCTRINA LEGAL?
“No es novedoso, aunque sí se ha intensificado mucho en los últimos tiempos a raíz del carácter preponderante de la inversión en infraestructura pública de la actual gestión de gobierno, la modalidad de triangular la contratación de las obras públicas con organismos públicos de distinta jurisdicción a la nacional, como pueden ser provincias y municipios, aportando el Estado nacional bajo distintas modalidades todo o parte sustancial del financiamiento, y reservándose determinadas atribuciones técnicas, de control, veto, supervisión, aprobación, etc.”.
Un factor para tener en cuenta con el fin de comenzar a echar un poco de luz sobre la cuestión es que la Ley de Obras Públicas N° 13064, en su Artículo 1.°, establece: “Considérese obra pública nacional a toda construcción o trabajo o servicio de industria que se ejecute con fondos del Tesoro de la Nación, a excepción de los efectuados con subsidios, que se regirán por ley especial, y las construcciones militares, que se regirán por la Ley 12737 y su reglamentación y, supletoriamente, por las disposiciones de la presente”.
Por eso, la pauta económica-financiera del Artículo 1.° de la Ley 13064, junto con otros elementos derivados de ella, “constituyen la piedra fundamental de toda indagación que se pretenda realizar sobre el punto. Y a esos fines, resulta esencial considerar la interpretación que hicieron de dichos factores la jurisprudencia y los precedentes administrativos”. Esto lo explica claramente Beltrán Gorostegui en su análisis “Régimen de obras públicas financiadas por el Estado Nacional y contratadas por entidades públicas intermedias”.
JURISPRUDENCIA
La Procuración del Tesoro de la Nación, en reiterados fallos, también ha sido conteste respecto al estatus legal de las obras públicas financiadas por la Nación, indicando que son obras locales regidas por la normativa nacional. Y que “…toda vez que quien contrata es el Estado nacional, o se emplean, en cualquier circunstancia, fondos del Tesoro nacional… puede afirmarse que, tratándose de una locación de obra, dicho contrato será necesariamente de obra pública de acuerdo con el Artículo 1° de la Ley 13064”. Dictámenes: 178:77 (11.08.86).
“Planteada la cuestión e iniciado el debate respecto al verdadero origen de los fondos utilizados para solventar las obras, determinación fundamental a fin de precisar la norma aplicable al caso concreto, y habiéndose estimado que aquellos son públicos, la consecuencia no podría ser más que una: la ley aplicable no es la provincial, como especifica el pliego, sino la Ley Nacional de Obras Públicas Nº 13064 y demás normas complementarias…”. Dictámenes de la Procuración: 180:9 (12.01.87).
CORTE SUPREMA DE LA NACIÓN
El máximo tribunal nacional fue contundente a través del leading case “Schirato, Gino v. Estado nacional”: (…) “Si bien es cierto que el acuerdo se formalizó entre la asociación cooperadora y el actor, no lo es menos que aquella obró gestionando intereses ajenos, recayendo el objeto del convenio sobre la mejora de un bien del dominio público, posibilitada por el aporte emanado de manera preponderante del Tesoro Nacional, con imputación presupuestaria e intervención del Tribunal de Cuentas”.
“De todo lo cual, y sin perjuicio de las particularidades del caso, se puede extraer la siguiente doctrina: el Estado nacional, en estos contratos, queda involucrado por la concurrencia, en mayor o menor medida, de los siguientes factores: 1) por la forma de financiar la obra (posibilitada por el aporte emanado de manera preponderante del Tesoro Nacional); 2) por su destino (recayendo el objeto del convenio sobre la mejora de un bien del dominio público, a lo que cabe agregar, “nacional”; 3) por el contralor que ejercería de los bienes; 4) por la supervisión, inspección y contralor tanto en el aspecto técnico cuanto en el administrativo; 5) por la posibilidad de iniciar las acciones legales que correspondieren cuando, por causas que no le fueran imputables, se suspendieran o se paralizaran los trabajos contratados; 6) por la intervención del Tribunal de Cuentas (actualmente, de los órganos de control pertinentes); 7) por las demás atribuciones que pueda poseer fuera de las mencionadas”.
“En estos casos, se entiende que la obra, en alguna medida, se ejecuta por cuenta y orden del Estado nacional. Y que los entes contratantes son intermediarios o delegatarios suyos, con independencia de la posición que ocupan formalmente en el contrato”, Schirato, Gino v. Estado nacional (Ministerio de Cultura y Educación), Corte Suprema de Justicia de la Nación – Fallos 304:490 (15.04.82)
A pesar de estas interpretaciones y fallos, existe jurisprudencia contraria que hace responsables directos a los municipios por su carácter de firmantes de los contratos y comitentes directos de las obras. Podemos considerar que está dividida la postura jurisprudencial al respecto y que lo más justo sería que fuesen responsables ambos protagonistas estatales, cuando por su propia y exclusiva conducta incumpliente, la parte ejecutora de los contratos no perciba su justa remuneración. Recordemos que el Estado no puede ser insolvente. Pero, como la solución al problema puede darse desde el origen de estas contrataciones, con opciones que ya hemos propuesto desde esta columna, continuaremos con el tema.
