Generalmente, son los pliegos los que terminan definiendo lo que resuelven los funcionarios frente a distintas contingencias a resolver en el desarrollo de las obras; pero el problema se hace latente cuando los Pliegos no prevén con precisión y definiciones concretas la solución de casos como el evento analizado de sorpresas geológicas o hídrica (por ejemplo, la inestabilidad del suelo, la intrusión de agua o los movimientos de las rocas) y en vez de resolver estos imprevistos, solo dejan dudas.
Ante estas indefiniciones, los comitentes deciden la cuestión, siendo muy influenciados por el sistema de contratación de cada obra afectada, ya sea ajuste alzado o unidad de medida. Como indicamos en nuestra columna anterior, si es ajuste alzado lo consideran absoluto y trasladan la responsabilidad total a las Contratistas. Si es por unidad de medida, le aplican las cláusulas de “asunción de responsabilidad por las modificaciones o sorpresas que puedan encontrarse en los suelos, etc.”.
La responsabilidad por “sorpresas geológicas” es una puja que se resuelve según los Pliegos y condiciones específicas de cada obra.
Adelanto que el sistema de contratación , incluso el ajuste alzado absoluto, en casos graves de sorpresa o novedad físico-geológica o hídrica, que altera sustancialmente las condiciones previstas de las obras , no debería ser definitoria a efectos de la resolución sobre responsabilidades respecto al Proyecto. Atención, que los eventos que estamos analizando son los preexistentes, anomalías de suelos que ya existían previo a la licitación y proyecto de los comitentes; porque si fueran acontecimientos posteriores a los llamados licitatorios, deben encuadrarse en la definición jurídica de casos fortuitos o fuerza mayor, como una inundación importante en el área de obra producida antes de ejecutar la obra o tramos de la misma, casos donde la obligación de cubrir y reconocer las consecuencias son del Estado Comitente.
Entonces, estas situaciones de sorpresas geológicas, dificultades materiales ocultas e imprevistas, suelos no aptos para su función en la obra proyectada, son situaciones preexistentes al llamado licitatorio oficial, ya existían previamente.
Sucede en muchas obras de trabajo subterráneo que las especificaciones técnicas, los ítems que describen minuciosamente cada trabajo, fundamentalmente los de excavación, plantean la obra en condiciones normales, con suelos aptos, sin complejidad. Se convoca la licitación, se pone un ítem referido a ese trabajo y se desarrolla el proceso. Gana una empresa, comienza la obra y se encuentra con la sorpresa que en la traza subterránea o área de suelos, que la documentación indicaba de condiciones normales, aparecen importantes volúmenes de roca, por ejemplo, para tratar una de las complicaciones más comunes que se producen, o suelos no aptos por menor soporte que complican las compactaciones previstas y exigen modificaciones importantes en los métodos de trabajo y/o volúmenes de material a movilizar.
¿Que hacer? Por ejemplo, si esa empresa se había obligado y presupuestó una excavación mecánica en zanja normal con suelos aptos, es evidente que con esta sorpresa geológica, ya no se podrá aplicar el método de excavación previsto, estamos hablando de otro trabajo, de otra obra, en ese ítem laborativo.
¿Es obligación de las empresas constructoras sustituir el método de excavación por otro manual, de mayor costo, sin derecho a reclamo alguno? Otra cuestión trascendente es hasta qué punto un comitente que saca un proyecto , licitación y obra que durante su ejecución se encuentra con estos imprevistos , tendrá derecho fundado en descargar toda responsabilidad en los oferentes y adjudicatarios de esas obras.
¿Es justo? ¿Es legal tal decisión del Comitente?
Todas las medidas preventivas posibles sobre riesgos geológicos, como serían: identificar los riesgos geotécnicos que pueden afectar el proyecto, como la inestabilidad de taludes, el asentamiento de los cimientos, la licuefacción del suelo o la filtración de agua subterránea, pruebas de laboratorio y estudios geofísicos para caracterizar las capas de suelo y roca, representan inversiones importantes, tiempos extendidos o estudios científicos tercerizados; son todas razones que, en nuestra opinión, la responsabilidad por su abordamiento y concreción, se acerca decididamente a la obligación del Comitente estatal quien detenta la iniciativa y autoría del Proyecto en cuestión, que a los oferentes de una licitación que toman conocimiento de la obra a pocos días de la presentación de ofertas y apertura licitatoria.
En este punto es importante acudir al pliego y ver si la obra es por sistema de ajuste alzado o por unidad de medida. Si estamos ante un ajuste alzado, será más complicado el reclamo ante el comitente, pues responderán que el pliego dice que la empresa debe concluir la obra de acuerdo a su fin, haciendo todo lo necesario y todo lo que encuentre, aun sorpresas en el subsuelo. Se debe verificar que esos pliegos no habiliten un proceso de verificación de suelos o área de trabajo, habilitando medidas como cateos, análisis, etc.
Si, en cambio, estamos ante una obra contratada bajo el sistema de unidad de medida, tendremos un poco más allanado el camino a un reconocimiento, pero tampoco será fácil.
Como ya sabemos que este sistema de unidad de medida para las mediciones y pago de la obra, define que se abonará lo realmente medida por la Inspección de obra, en este caso hablamos de metros cúbicos de suelo normal. En el caso de nuestra obra, que nos dio la sorpresa de subyacer en ella amplios volúmenes de material rocoso; nos encontramos con el problema que no está definido lo que sería el nuevo trabajo de remoción de roca dentro de lo que es excavación. Tenemos que pelear porque se apruebe un nuevo ítem, pues no es lo mismo la excavación normal de metros cúbicos de tierra que remoción y retiro de roca, más allá de que los trabajos de extracción son absolutamente diferentes en todo sentido.
Entonces, ¿qué hacemos en cada caso? ¿Reclamamos si estamos ante ajuste alzado o solo ante unidad de medida? ¿Ejecutamos los trabajos y después reclamamos? ¿Existe legalmente una base de responsabilidad general previa en cabeza de alguna de las partes del contrato de Obra Pública? Continuaremos con el tema.
EL AUTOR ES ASESOR DE EMPRESAS EN PROCESOS LICITATORIOS Y EN CONTRATOS PÚBLICOS; EX ASESOR GRAL. LEGAL PROVINCIAL
Se informa a las empresas constructoras e interesados en el tema « SORPRESAS HÍDRICAS – GEOLÓGICAS en la OP – Responsabilidades contractuales», que pueden enviar sus consultas y/o planteos de casos reales a consultorio@elconstructor.com , los que serán analizados y respondidos por el Profesional columnista.
