En el artículo de la anterior, el primero de esta nueva zaga del “abc” de la preparación de licitaciones, nos abocamos a dos cuestiones. Primero, a la definición e interacción de los equipos/profesionales que deben actuar en el armado de estas presentaciones; y segundo, la aplicación de los diferentes pliegos que conforman el plexo reglamentario de estos concursos públicos y la prioridad legal de estos.
Como aporte a esa temática inicial, debemos indicar que la coordinación-dirección en la preparación de las licitaciones es un tema relevante y resulta conveniente que esté a cargo del profesional legal y/o ejecutivo administrativo especializado en este rubro. Nos referimos a la gestión directriz y ordenadora, respecto a la valoración documental de los requisitos y documentos a presentar, atento, que como recordamos siempre, los procesos licitatorios y la documentación involucrados están sometidos a rígidas normativas que se deben cumplir. Es decir, que los procesos licitatorios son estrictamente reglados y cuya ley principal es el pliego de cada licitación.
REQUISITOS ESENCIALES DE LAS PREPARACIONES
Cuando decimos esenciales, significa que son causales de rechazo, generalmente sin posibilidad de subsanamiento posterior al acto de apertura. Ahora bien, ¿cuántos son estos requisitos básicos fundamentales sobre los que no se pueden cometer errores? No podemos indicar una cantidad fija y predeterminada para todas las licitaciones. Pueden ser varios, pocos o según cada pliego. Hemos visto licitaciones en las que es uno solo y otras en que casi son todos causales de rechazo. Eso hace a la técnica y modalidad que adopte cada pliego, y existe amplia libertad en todas las reparticiones públicas para la elaboración de estos.
La garantía de mantenimiento de oferta es vital en toda licitación
LA PÓLIZA GARANTÍA DE OFERTA
Sí podemos afirmar que hay un requisito que está siempre y es el más importante en toda licitación, esa es la garantía de mantenimiento de oferta. El documento de garantía nunca puede faltar, ni siquiera aunque esté mal confeccionado. Un error en esta puede hacer perder la oferta.
Un error del empleado en la compañía de seguros que emite la póliza, modalidad de presentación usada casi siempre por los oferentes, puede ser terminante para su aceptación o rechazo por el comitente estatal. Por eso, en las pólizas debe revisarse todo y no aceptar que, porque fue emitida por una empresa importante de seguros, es sinónimo de que esté perfecta.
Puede equivocarse de formulario el empleado y usar uno de garantía de contrato, entonces, el objeto o motivo contractual no es el mismo; y ese error será insubsanable por los principios legales que dominan estos procesos. Por lo que, lo primero para revisar, es que diga “mantenimiento de oferta”. Los otros elementos por verificar son los datos del comitente o asegurado, la identificación de la licitación, el nombre de la obra, la empresa tomadora del seguro-póliza.
Con respecto al monto, debemos abrir un paréntesis, profundizar un poco más. ¿Es terminante el monto por asegurar-garantizar? ¿Puede tener variaciones, aunque sean mínimas? En principio, no. Tiene que cubrir el porcentaje fijado en el pliego, relacionado al presupuesto oficial. A veces, a la oferta que hace cada oferente. Hay que respetar la normativa propia de cada licitación, o sea, el pliego, y además la normativa externa, extrapliego, pero de aplicación forzosa según esté prevista para cada caso, que son la ley de obras públicas aplicable, en caso de servicios/compras, normas de contabilidad.
Cuando las leyes prevén en su articulado el porcentaje de la garantía de oferta, por ejemplo, la ley de la Provincia de Buenos Aires que fija el 1% y, como causal de rechazo, no hay forma de no aplicar este imperativo, que es legal y de efecto insubsanable, aun si un pliego pretendiera modificarlo. La ley puede sobre el pliego, que es un reglamento general, pero reglamento al fin, de rango legal inferior a aquella, en la jerarquía normativa.
Por eso, si un pliego admitiera una garantía con monto inferior al exigido, cuando se produce un error en la emisión respecto al valor –se ven pliegos que aceptan como válidas garantías con hasta un 20% menores de las exigidas–, se acepta subsanar ese error a posteriori de su presentación; esos pliegos no deben tener una ley vigente preponderante que solo admita el porcentaje correcto (ejemplo: el 1%) sin admitir subsanación alguna.
Pero si en una licitación el pliego admite subsanar errores de montos mínimos legales en la garantía de oferta, en contraposición a una norma superior (Ley de Obras Públicas, por lo general) que exige la cobertura correcta y al momento de la apertura licitatoria, ese pliego, esa norma, pueden denunciarse como ilegítimos, con vicio de nulidad y el resultado tiene que ser la corrección del reglamento (pliego) y su adaptación a la ley.
El problema, en ese caso, es que eso sucederá en el medio del proceso de compulsa, las partes se impugnarán y, en mi opinión, esa licitación tendrá que caer; es decir, anularse, por el error normativo. En concreto, por el error de admitir una subsanación no prevista no contemplada por ley superior.
En esa cláusula, el pliego sería nulo por desobedecer una norma superior de aplicabilidad forzosa, y una conducta de aceptación y subsanación que favorezca a un oferente hace que el acto de adjudicación también quede ligado y afectado de ese vicio de nulidad.
Los demás oferentes podrán ejercer su derecho impugnatorio, pero la licitación también debería renovarse, hacerse un nuevo llamado, con un nuevo pliego que cumpla lo fijado por la ley superior.
Volviendo al requisito garantía y sus elementos básicos, el parámetro es que “se baste a sí misma”, es decir, que aunque pueda tener algún error estén los datos y elementos para identificar a quién se asegura, cuál es la licitación objeto, sin lugar a dudas, etc. Por ejemplo, puede haber error en el número de la licitación, pero si el comitente está correcto y el nombre de la obra, también, e identifica esa licitación, podría ser admitida como válida.
La póliza de caución debe tener intervención notarial, la cual, para ser correcta, tiene que verificar el poder del firmante por la aseguradora, e indicar el escribano que constató en ese documento que quien firma tiene facultades para obligar a la compañía emisora de la garantía. En caso de extraña jurisdicción debe colegiarse esa actuación.
No existe otro documento de mayor valoración y exigencia en una licitación que la correcta garantía de oferta. Por eso, no vamos a encontrar ningún llamado en que no sea causal de rechazo su falencia.
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